LA PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO di Francesca NERLI

La partecipazione al procedimento amministrativo consente ai soggetti estranei alla pubblica amministrazione di intervenire nell’iter procedimentale finalizzato all’assunzione della decisione finale. La sua introduzione entro il panorama giuridico è avvenuta con la L. n. 241/1990 quest’ultima, infatti, ha segnato una grande evoluzione nei rapporti fra potere pubblico ed amministrati, nella misura in cui, recependo una tendenza in parte già maturata in seno alla giurisprudenza, ha spostato il baricentro dell’esercizio di detta relazione dal momento decisionale ed autoritativo (rispetto al quale il procedimento null’altro era che un mera successione di attività e valutazioni sequenziali) tipico dell’atto finale, a quello dialettico e costruttivo del procedimento, talchè il provvedimento finale risulta essere ora la cristallizzazione di valutazioni ed acquisizioni avvenute nello svolgersi del procedimento, soprattutto nella fase istruttoria, alla luce di un rapporto collaborativo fra PA e privati interessati. Occorre premettere che quanto sin qui esposto, è da inquadrarsi nel coacervo del principio di buona amministrazione, consacrato sia a livello interno che comunitario. In particolare, si tratta di una logica strumentale a quei principi di buon andamento, imparzialità ed efficienza dell’azione amministrativa proclamati dall’art. 97 cost., nonché dall’art. 41 della Carta di Nizza ed implicitamente riconosciuto anche nell’art. 6 CEDU. Con le innovazioni apprestate all’istituto in esame dalla L. n. 15/2005, si contemplano due forme di partecipazione: quella “collaborativa” e quella “in contraddittorio”. La prima rinviene la propria disciplina negli artt. da 7 a 10 della legge sul procedimento amministrativo e si colloca nella fase istruttoria del procedimento. Essa permette all’amministrazione procedente di acquisire informazioni e dati inerenti ai molteplici interessi potenzialmente coinvolti dal provvedimento finale, al fine di pervenire alla migliore valutazione in ordine all’interesse primario, al cui soddisfacimento mira il provvedimento. La partecipazione collaborativa, a sua volta, viene distinta in indotta, ovvero volontaria. Quella indotta si caratterizza per l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento gravante sull’ente procedente, di cui all’art. 8 L. n. 241/1990. Il suo scopo è quello di informare i soggetti che potrebbero subire un pregiudizio dalla decisione finale dell’esistenza del relativo procedimento, fornendo loro una serie di informazioni utili a prendere effettiva parte allo stesso, potendo visionare la documentazione in possesso della PA, nonché presentare osservazioni e memorie scritte che l’amministrazione dovrà esaminare ove pertinenti all’oggetto per il quale si procede. Essendo proprio la comunicazione in parola il presupposto affinché l’interessato possa esercitare il diritto di partecipazione che gli spetta, è il legislatore ad aver tipizzato le ipotesi nelle quali essa può essere pretermessa. Infatti, il I comma dell’art. 7 riconosce la legittimità di tale omissione allorquando sussistono “ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento”, vale a dire il caso in cui ricorre una qualificata urgenza di adottare una decisione necessaria ed indifferibile per tutelare l’interesse pubblico, come da costante insegnamento della giurisprudenza amministrativa. Inoltre, l’art. 13 elenca una serie di procedure in relazione alle quale non è necessario informare gli interessati dell’avvio del procedimento. Trattasi dei procedimenti volti all’adozione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, e quelli a carattere tributario. Fra le ipotesi di omessa comunicazione, dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere non incluse le procedure di adozione di misure cautelari posto che, in simili ipotesi, la comunicazione non è esclusa, bensì differita ad un momento successivo. Il legislatore ha inteso tipizzare espressamente le ipotesi in esame, cosicchè esse risultano un numerus clausus eccezionale e derogatorio al cospetto della regola generale di cui all’art. 7, come tale non suscettibile di estensioni in via ermeneutica. Tuttavia, di recente, sull’onda di un orientamento sostanzialista sempre più avallato in sede giurisprudenziale, si registra la tendenza a ritenere operante la legittimità dell’omissione anche circa procedimenti avviati su istanza di parte, sulla logica considerazione per la quale colui che ha formulato la relativa richiesta ben può dirsi essere a conoscenza dell’apertura della relativa procedura. Fra i soggetti ai quali deve essere comunicato l’avvio del procedimento, l’art. 7 L. n 241/1990 elenca tre categorie: i destinatari del provvedimento finale (vale a dire coloro aventi interesse oppositivo rispetto all’adozione dell’atto conclusivo); gli abilitati a parteciparvi per legge (essi sonno di volta in volta individuabili alla luce della disciplina settoriale interessata e, per lo più, si tratterà di autorità pubbliche aventi poteri consultivi, di concertazione od accertamento tecnico a tutela degli interessi coinvolti nel procedimento); i controinteressati sostanziali facilmente individuabili (cioè, quei soggetti i quali indirettamente potrebbero subire effetti negativi dall’adozione del provvedimento). Con riguardo, invece, alla partecipazione “volontaria”, occorre prestare attenzione all’art. 9 L. n. 241/1990 il quale riconosce il potere di partecipazione a “qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento”. Seppur la disposizione testè citata sembri essere assai inclusiva e suscettibile di ampia estensione, è necessario parametrarne l’operatività, affinché sia ben chiaro che essa non legittima alla partecipazione chiunque. Infatti, dottrina e giurisprudenza ritengono che tale previsione sia applicabile circa i partecipanti pretermessi, ossia coloro che, pur rientrando in una delle categorie di cui all’art. 7 non hanno ricevuto la comunicazione di avvio della procedura ma che, avendo appreso aliunde la relativa notizia, decidono di intervenirvi spontaneamente. In secondo luogo, la formulazione letterale della norma, nella misura in cui richiama “interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi (…)”, sembra escludere i meri titolari di interessi di fatto giacché, potendo presentare memorie e documenti sui quali la PA ha un obbligo di esame (laddove inerenti all’oggetto di valutazione) sembra pacifico potersi affermare che essi devono comunque avere un interesse differenziato, rispetto alla generalità degli amministrati. Da qui, autorevole dottrina si è spinta ad individuarne la coincidenza con la categoria degli interessi procedimentali: situazioni giuridiche soggettive afferenti ad atti e fatti del procedimento come, appunto, il diritto di prendere visione degli atti in possesso dell’ente procedente e quello di produrre documenti e memorie scritte. A prescindere si tratti di partecipazione indotta o volontaria, ciò che caratterizza l’istituto è la sua essenza collaborativa. Essa è volta ad arricchire l’istruttoria e le occasioni di confronto fra i vari interessi coinvolti dalla decisione amministrativa, colmando quelle asimmetrie informative che rappresentavano una grande lacuna nella struttura della procedura imperniato sulla logica della totale segretezza in ordine alle attività svolte dalla PA procedente e strumentali all’adozione di un provvedimento finale che null’altro era che espressione del potere autoritativo e preminente del quale l’organo pubblico era titolare. Altra tipologia di partecipazione prevista dalla legge sul procedimento amministrativo è quella “in contraddittorio”. Questa è esercitabile esclusivamente nei procedimenti ad istanza di parte e si sostanzia nel preavviso di rigetto che l’amministrazione deve comunicare al soggetto istante prima della determinazione conclusiva, ai sensi dell’art. 10 bis L. n. 241/1990. Detta comunicazione deve menzionare le motivazioni che ostano all’accoglimento della domanda di modo che il privato potrà presentare nuove documentazioni ed osservazioni scritte che ritenga utili e rispetto alle quali l’ente avrà un obbligo di motivazione nel provvedimento di rigetto finale. Anche circa tali ipotesi, il legislatore ha espressamente elencato le procedure in ordine alle quali non sussiste l’obbligo di preavviso, ossia i procedimenti concorsuali (che non sono ad iniziativa di parte), quelli previdenziali ed assistenziali gestiti da enti previdenziali (ancorchè avviati su istanza di parte). La comunicazione in parola determina l’interruzione dei termini del procedimento i quali iniziano a decorrere nuovamente dalla data di presentazione della memorie ad opera dell’interessato. Tuttavia, perplessità interpretative sono sorte circa la questione della necessaria rinnovazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda, oppure se sia sufficiente un’unica argomentazione. Seppur non vi sia unanimità di vedute sul punto, sembra evidente che la teoria dell’unica motivazione risulti maggiormente conforme ai canoni di buon andamento ed efficienza dell’azione amministrativa, garantendo, comunque, un giusto equilibrio fra tutela dell’amministrato e l’esigenza di non appesantire inutilmente l’iter procedimentale. Sul fronte delle ricadute in termini di efficacia del provvedimento finale e sfocianti in annullabilità (art. 21 octies comma I l. 241/1990) o nullità (art. 21 septies), a seconda che l’atto sia affetto da violazione di legge, eccesso di potere od incompetenza; ovvero mancanza degli elementi essenziali, difetto assoluto di attribuzione o violazione – elusione di un giudicato; il legislatore ha avvertito l’esigenza di prevedere casi nei quali l’atto, pur formalmente invalido, conservi di fatto la propria efficacia e lo ha fatto mediante la categoria dei cosiddetti “vizi non invalidanti”. Essi sono regolati dal II comma dell’art. 21 octies, il quale è strutturato in due distinti precetti. Il primo sancisce la non annullabilità del “provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe essere diverso da quello in concreto adottato”. Emerge dalla lettura una previsione complessa che chiama il giudice amministrativo ad un accertamento in ordine prima alla presenza di taluno dei vizi tipizzati e, dopo, a riscontare l’evidenza che, trattandosi di atto vincolato, il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato, ancorchè non vi fossero presenti i vizi in questione. Un acceso dibattito in seguito alla novella del 2005 la quale ha introdotto la previsione normativa, ha riguardato il ruolo del giudicante che, senza dubbio, ne esce rafforzato. Un filone interpretativo sosteneva che la circostanza dell’identicità di contenuto del provvedimento dovesse essere evidente, essendo precluso al giudice amministrativo esercitare attività istruttorie officiose. Tuttavia, in alcune pronunce giurisprudenziali si registra la tendenza a ricercare elementi a conforto del medesimo contenuto anche in assenza di vizi, ricorrendo a motivazioni postume del relativo provvedimento, in virtù delle quali sono svolti officiosamente poteri istruttori ad opera del magistrato. Ulteriori criticità sono maturate circa la natura vincolata dell’atto. Trattasi di un problema, questo, suscitato dal carattere dinamico e graduale che il vincolo può assumere in concreto. Al riguardo, la giurisprudenza tende a ricondurre fra i provvedimenti vincolati quelli in parte discrezionali o riguardo ai quali risulta essere di fatto esaurita l’astratta discrezionalità della PA. Problemi ermeneutici, tuttavia, permangono in relazione alle ipotesi di autovincolo: ossia, casi nei quali è l’amministrazione stessa a dettarsi linee guida alle quali attenersi nel successivo esercizio del potere discrezionale, tramite l’adozione di circolari o regolamenti interni. Ancora più complesso in termini interpretativi risulta essere il secondo periodo del II comma dell’art. 21 octies L. n. 241. Esso fa esplicita menzione dei vizi procedimentali attinenti all’omessa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge sul procedimento amministrativo e non contiene riferimento alcuno al provvedimento vincolato. La dottrina ha elaborato due possibili chiavi di lettura della disposizione, muovendo dal rapporto intercorrente con il primo periodo. Un primo filone legge un rapporto di genere a specie fra i due periodi, di tal guisa la seconda parte della norma rappresenterebbe la specificazione dei vizi procedimentali di cui al primo periodo, trovando applicazione solamente nell’ipotesi di provvedimento vincolato ed affetto da omessa comunicazione di avvio. Altra corrente di pensiero, ritiene le due previsioni del tutto autonome, ampliando l’ambito operativo della seconda parte a tutte quelle ipotesi di vizio ex art. 7, ancorchè si tratti di provvedimento discrezionale. La giurisprudenza dominante depone per la concorrenza fra le due parti dispositive, asserendo che in caso di omessa comunicazione di avvio del procedimento dovrà applicarsi il primo periodo del II comma laddove si tratti di provvedimento discrezionale, ovvero il secondo periodo ogni qual volta l’atto sia discrezionale. Inoltre, nella parte in esame della disposizione, viene posto in capo alla PA l’onere di dimostrare in giudizio che “il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”; previsione giustificata dall’oramai possibilità per l’amministrazione di integrare il procedimento giudiziario con la presentazione di motivi postumi ed aggiuntivi rispetto a quelli iniziali. In ogni caso, l’art. 21 octies II comma L. n. 241/1990 ha posto grandi perplessità in dottrina e giurisprudenza circa la sua natura di norma sostanziale o processuale. La tesi maggioritaria propende per il carattere processuale offrendo diverse argomentazioni. In prima battuta viene sottolineato come la disposizione non incida sulla natura del provvedimento (il quale rimane pur sempre invalido) ma, unicamente, sul profilo sanzionatorio, escludendone l’annullamento; ne consegue che essa più che all’amministrazione deve intendersi riferita al giudice amministrativo, nei termini in cui trova attuazione in sede processuale. Da simile prospettiva emerge, quale corollario, oltre all’applicabilità del principio del tempus regit actum, che il giudicante sarà tenuto ad adottare un pronuncia di rito, rilevando la carenza di interesse in capo al ricorrente a coltivare un giudizio all’esito del quale non potrà trarre alcuna utilità. Tesi minoritaria, viceversa, ne sostiene l’essenza sostanziale, ribattendo sulle considerazione sopra svolte. In particolare, viene sottolineato come la disposizione si collochi nell’ambito dei vizi del provvedimento, il suo richiamo entro l’art. 21 nonies in virtù del quale deve escludersi il rimedio dell’autotutela; la considerazione che, richiedendo l’accertamento giudiziario, sembra presupporre un evento sopravvenuto rispetto al momento di adozione dell’atto e, da ultimo, si fa richiamo a quel granitico principio affermato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui le regole di ripartizione dell’onere probatorio assumono carattere sostanziale. Ulteriore elemento di riflessione è stata l’individuazione della ratio della previsione normativa. Ferma l’idea della giurisprudenza amministrativa di considerare l’art. 21 octies comma II L. n. 241 incidente solo sul potere giudiziale di accertamento, senza elidere l’illegittimità che connota il provvedimento, in un primo momento la disciplina veniva ricondotta al principio civilisti del “raggiungimento dello scopo” di cui all’art. 156 comma III c.p.c. Ad oggi, detta impostazione risulta abbandonata in favore del principio del “raggiungimento del risultato”. Infatti, nelle più recenti pronunce rese dalla giurisprudenza amministrativa, si pone l’attenzione sullo scopo perseguito dal legislatore, vale a dire considerare, sul piano sostanziale l’azione amministrativa, per cui, se essa risulta comunque corretta alla luce della valutazione assunta con la determinazione finale, quest’ultima sarà esente dalla sanzione dell’annullamento. A conclusione della tematica trattata, si ricordano i dubbi avanzati dalla più attenta dottrina in ordine alla legittimità dei vizi non invalidanti alla luce dell’impianto costituzionale e comunitario in materia, laddove sembra così svilire quel diritto ad una buona amministrazione sancito dall’art. 41 Carta di Nizza ed art. 6 CEDU.

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