SELEZIONE PUBBLICA E CONCORSO PUBBLICO: GIUDICE ORDINARIO O GIUDICE AMMINISTRATIVO?

L’art. 110 del decreto legislativo 267 del 2000 (TUEL) attribuisce allo statuto dell’ente locale (Comune) la facoltà di prevedere, tra l’altro, l’affidamento di incarichi di alta specializzazione, sia in dotazione organica (comma 1), sia fuori dotazione organica (comma 2), attraverso una selezione pubblica, che non essendo un concorso e non deve sottostare alla stessa giurisdizione.  Secondo l’art. 110, comma 1, TUEL, i posti di responsabilità o di alta specializzazione possono essere assegnati attraverso una selezione pubblica che tenga conto di esperienza e professionalità dei candidati. Il contratto che verrà poi firmato sarà un a tempo determinato. La selezione pubblica  ha caratteristiche diverse da quelle del concorso pubblico. Non si tratta di una scelta fra candidati sulla base di titoli ed esami che ne indaghino preparazione e capacità, ma piuttosto di una valutazione dei vari profili professionali al fine di selezionare fra varie figure quella che meglio si adatta all’incarico in palio. Non viene infatti redatta alcuna graduatoria al termine della selezione. Quindi la distinzione tra concorso e selezione pubblica NON è una questione etimologica ma ha piena rilevanza giuridica.  “Nelle “selezioni pubbliche” (es. ex art. 110 TUEL) la giurisdizione è attribuita al giudice ordinario, mentre nei “concorsi pubblici” la competenza è del giudice amministrativo, Così ha deciso il  Consiglio di Stato con la sentenza  n. 1549 del 2017.  Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’ Umbria, accoglieva il ricorso di un idoneo ad una selezione pubblica per il conferimento di incarico dirigenziale ex art. 110 del TUEL bandita dal Comune di Spoleto: il ricorrente aveva contestato, a seguito della decisione del comune di attribuire un nuovo incarico dirigenziale,  il mancato scorrimento della graduatoria mentre lo stesso ente procedeva ad effettuare una nuova procedura comparativa per un posto sostanzialmente equivalente a quello in cui il ricorrente era stato ritenuto idoneo. Il comune ricorreva in appello ribadendo la richiesta di pronuncia sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo già segnalato in primo grado in quanto, secondo l’Ente, la selezione ex art. 110 non è un vero e proprio concorso pubblico (le cui controversie sono attribuite al giudice amministrativo) ma una mera selezione comparativa tra curricula per accertare l’esperienza richiesta in capo ai partecipanti e pertanto la giurisdizione devoluta al giudice ordinario (ex art. 63 del D.L.vo 165 del 2001 a riguardo del pubblico impiego c.d. privatizzato). Il Consiglio di Stato ha ribaltato la sentenza del TAR, aderendo in pieno alle tesi del Comune di Spoleto e,  sulla base di quanto statuito dalla Corte di Cassazione: “la controversia originata dall’impugnazione di atti di una procedura selettiva finalizzata al conferimento di incarichi dirigenziali a carattere non concorsuale, è devoluta al giudice ordinario”.  Per concorso, infatti,  si intende soltanto la procedura di valutazione comparativa sulla base dei criteri e delle prove fissate in un bando da parte di una commissione esaminatrice con poteri decisori e destinata alla formazione di una graduatoria finale di merito dei candidati, mentre al di fuori di questo schema l’individuazione del soggetto cui conferire l’incarico invece costituisce l’esito di una valutazione di carattere discrezionale, che rimette all’amministrazione la scelta, del tutto fiduciaria, del candidato da collocare in posizione di vertice, ancorché ciò avvenga mediante un giudizio comparativo tra curricula diversi. Pertanto solo laddove la selezione si manifesti nelle forme tipiche del concorso vengono in rilievo, in base alla scelta del legislatore, posizioni di interesse legittimo contrapposte alle superiori scelte di interesse pubblico dell’amministrazione, con giurisdizione devoluta al Giudice Amministrativo. Quando invece la selezione, pur aperta, non si esprima in queste forme tipiche, la stessa mantiene i connotati della scelta fiduciaria, attinente al potere privatistico dell’amministrazione pubblica in materia di personale dipendente e pertanto devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, fatti salvi i casi di impugnazione degli atti di macro-organizzazione alla base della medesima selezione la cui giurisdizione, gioco forza, è devoluta al giudice amministrativo. I giudici del Consiglio di Stato hanno delineato un  confine tra una c.d. selezione pubblica ed un concorso pubblico, secondo cui la prima pur avendo caratteristiche del concorso si estrinseca attraverso una scelta fiduciaria senza formazione di relativa graduatoria di merito e pertanto la giurisdizione è devoluta al G.O. mentre,  il concorso pubblico è definito come una valutazione comparativa tra i candidati effettuata da una commissione sulla base di criteri predeterminati da un bando di concorso con formazione di graduatoria finale di idonei ed adempimenti connessi (es. scorrimento, attingimento da parte di altri enti, ecc) le cui controversie sono devolute al G.A.” (Cfr. Andrea Bufarale, www.codiceconcorsipubblici.org) 

2. Il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, negli enti in cui è prevista la dirigenza, stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato per i dirigenti e le alte specializzazioni, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento del totale della dotazione organica della dirigenza e dell’area direttiva e comunque per almeno una unità. Negli altri enti, il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, solo in assenza di professionalità analoghe presenti all’interno dell’ente, contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell’area direttiva, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento della dotazione organica dell’ente arrotondando il prodotto all’unità superiore, o ad una unità negli enti con una dotazione organica inferiore alle 20 unità.
3. I contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica. Il trattamento economico, equivalente a quello previsto dai vigenti contratti collettivi nazionali e decentrati per il personale degli enti locali, può essere integrato, con provvedimento motivato della giunta, da una indennità ad personam, commisurata alla specifica qualificazione professionale e culturale, anche in considerazione della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali. Il trattamento economico e l’eventuale indennità ad personam sono definiti in stretta correlazione con il bilancio dell’ente e non vanno imputati al costo contrattuale e del personale.
4. Il contratto a tempo determinato è risolto di diritto nel caso in cui l’ente locale dichiari il dissesto o venga a trovarsi nelle situazioni strutturalmente deficitarie.
5. Per il periodo di durata degli incarichi di cui ai commi 1 e 2 del presente articolo nonché dell’incarico di cui all’articolo 108, i dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono collocati in aspettativa senza assegni, con riconoscimento dell’anzianità di servizio.
6. Per obiettivi determinati e con convenzioni a termine, il regolamento può prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità.

 D.L.vo  30.3.2001 n. 165:   Articolo 63 – Controversie relative ai rapporti di lavoro.  (Art. 68 del D.Lgs. n. 29 del 1993, come sostituito prima dall’art. 33 del D.Lgs. n. 546 del 1993, e poi dall’art. 29 del D.Lgs. n. 80 del 1998 e successivamente modificato dall’art. 18 del D.Lgs. n. 387 del 1998)

1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo.
2. Il giudice adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Le sentenze con le quali riconosce il diritto all’assunzione, ovvero accerta che l’assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro.
3. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie relative a comportamenti antisindacali delle pubbliche amministrazioni ai sensi dell’articolo 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni ed integrazioni, e le controversie, promosse da organizzazioni sindacali, dall’ARAN o dalle pubbliche amministrazioni, relative alle procedure di contrattazione collettiva di cui all’articolo 40 e seguenti del presente decreto.
4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi.
5. Nelle controversie di cui ai commi 1 e 3 e nel caso di cui all’articolo 64, comma 3, il ricorso per cassazione può essere proposto anche per violazione o falsa applicazione dei contratti e accordi collettivi nazionali di cui all’articolo 40.