Il TAR della Sicilia, con l’ordinanza n. 1048, del 12 novembre 2018, nell’accogliere il ricorso di un dipendente pubblico (si trattava di un militare) nei confronti del Ministero delle Finanze e del comando generale della Guardia di Finanza, ha affermato la legittimità della sua richiesta di trasferimento soprattutto in virtù del fatto che aveva da accudire dei figli minori di tre anni.
Il caso
Un dipendente pubblico, militare in servizio, ha impugnato il provvedimento di diniego della amministrazione di appartenenza alla sua richiesta di trasferimento. Richiesta di trasferimento così motivata:
– la nascita della secondogenita nel mese di settembre 2018;
– il fatto che alla sede dove svolge attualmente le sue mansioni sia già stato assegnato un militare pochi giorni prima e nonostante l’avvenuto avvicendamento di ben cinque militari; tale circostanza è stata dedotta nel ricorso al TAR, e non contestata dall’amministrazione resistente.
L’analisi del TAR
I giudici amministrativi ritengono che le motivazioni del ricorso sono fondate in considerazione del fatto che:
1) il provvedimento impugnato, appare adottato in evidente violazione del richiamato giudicato cautelare, dal momento che l’interesse genitoriale del ricorrente, assistito da elevato livello di protezione da parte della norma primaria (nonché dalla Costituzione), non è stato vagliato secondo la regola conformativa posta dalle citate ordinanze cautelari, adottate sul presupposto del prossimo soddisfacimento dell’interesse del ricorrente, alla luce della natura delle esigenze organizzative allora allegate dall’amministrazione, e in quella sede giurisdizionale ritenute solo parzialmente (e condizionatamente) ostative al trasferimento;
2) anche volendo prescindere del tutto dalla vicenda della violazione del giudicato cautelare, il provvedimento impugnato appare autonomamente contrario al paradigma normativo regolante l’esercizio del relativo potere (terzo motivo di ricorso), alla luce del sottostante quadro fattuale, considerato che:
– lo stesso contiene una motivazione che non tiene luogo delle sopravvenienze, e che appare meramente reiterativa di generiche e non insuperabili circostanze organizzative, peraltro sostanzialmente identiche a quelle già ritenute solo parzialmente e condizionatamente ostative in presenza di un ben più attenuato spessore delle esigenze genitoriali del ricorrente, avuto riguardo:
– alla qualifica del ricorrente (che è un semplice finanziere), e alla impossibilità di ritenere legittimamente ostativo la richiesta di trasferimento sul rilievo – contenuto nella motivazione del provvedimento impugnato – secondo cui “l’eventuale avvicendamento del militare determinerebbe un disavanzo di effettivi nel ruolo Appuntati/Finanzieri”;
– al fatto che lo stesso provvedimento impugnato riconosce che il ricorrente è “prevalentemente impegnato nei quotidiani servizi di vigilanza presso la caserma (……..) e presso il locale scalo aeroportuale”, pur proseguendo con la generica affermazione secondo la quale “un suo eventuale movimento comporterebbe grave pregiudizio alla funzionalità dell’articolazione in parola”: rimanendo però del tutto privo di una reale motivazione quanto alla (meramente ipotetica e teorica) infungibilità mansionale attuale;
– lo stesso appare altresì insanabilmente viziato dai dedotti profili di “illogicità e contraddittorietà della motivazione, incentrata a sua volta su requisiti extra legem”, laddove indica fra le ulteriori ragioni che ostano al richiesto trasferimento.
I giudici del TAR osservano che le ordinarie esigenze di servizio non possono costituire motivi ostativi al riconoscimento del beneficio di cui all’art. 42-bis, D.Lgs. n. 151 del 2001 atteso che tale disposizione normativa è stata introdotta dal legislatore a tutela dei minori (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 21 settembre 2018, n. 2118).
Cosa prevede la normativa di riferimento sui trasferimenti di dipendenti con figlio minori a tre anni
L’art. 42-bis, recante il titolo “Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni Pubbliche” del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151 , c.d. “T.U. Sostegno maternità e paternità”, pubblicato sulla G.U. n. 96 del 26 aprile 2001 S.O., afferma che il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione.
L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda.
Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione.
La norma contenuta nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 1, comma 2, prevede espressamente che per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore, tali disposizioni si applicano anche al CONI.
Le conclusioni del TAR siciliano
I giudici amministrativi siciliani rilevano che l’amministrazione deve opporre una reale difficoltà conseguente allo spostamento del militare istante e non segnalare quei disagi o inconvenienti che – come nel caso della motivazione del provvedimento impugnato – sono sempre conseguenti al trasferimento di un dipendente da un reparto che così aumenta di un’unità la scopertura dell’organico (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 8 ottobre 2018, n. 742).
In materia di trasferimento del dipendente di amministrazioni pubbliche, genitore con figli minori fino a tre anni di età, di cui all’art. 42-bis, D.Lgs. n. 151 del 2001, le esigenze organizzative legate alle deficienze di organico non sono sufficienti ai fini del diniego dell’istanza, ove non siano accompagnate da un’adeguata motivazione che dia conto della peculiare professionalità ovvero specializzazione delle prestazioni resa del soggetto istante, tali da renderlo difficilmente sostituibile (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 1 agosto 2018, n. 1494).
Osservano ancora i giudici del TAR che la norma di cui all’art. 42-bis, comma 1, D.Lgs n. 151 del 2001, strumentale alla tutela di valori costituzionali di rango primario legati alla promozione della famiglia ed al diritto-dovere di provvedere alla cura dei figli applicabile anche al personale delle forze di polizia deve essere interpretata nel senso di ritenere che i “casi o esigenze eccezionali” legittimanti il diniego di trasferimento non possano di norma identificarsi con le carenze di organico dell’amministrazione cedente (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 12 giugno 2018, n. 1178).
I giudici del TAR nel rilevare , ai fini della scelta della misura da adottare in funzione delle concrete esigenze di tutela e delle domande presentate, che la tutela del ricorrente è temporalmente circoscritta al primo triennio di vita della secondogenita, il cui decorso è già iniziato, accoglie la domanda cautelare in esame e per l’effetto sospende l’efficacia del provvedimento impugnato.
