La disciplina dell’esercizio effettivo del diritto fondamentale del minore ad un rapporto continuativo con entrambi i genitori – l’ affidamento condiviso – il principio della bigenitorialità
La legge n. 54 dell’8 febbraio 2006, in linea con i principi di cui alla Convenzione sui diritti del fanciullo (New York, 1989) introduceva il concetto di diritto alla bigenitorialità del minore. In particolare, interveniva con lo scopo di favorire un rapporto continuativo del minore con entrambi i genitori, i quali, a prescindere dalla natura giuridica della loro unione (l’art. 4 co. 2 aveva colmato una lacuna normativa che non contemplava la regolamentazione del disfacimento della coppia non coniugata, e quindi anche in caso di scioglimento, cessazione degli effetti civili e nullità del matrimonio), devono poter esercitare in comune la responsabilità genitoriale. Con l’introduzione dell’art. 337 ter c.c.(articolo aggiunto dall’art. 55 del D. lgs. 28/12/2013 n. 154, il quale riporta, con modificazioni, il contenuto della versione previgente dell’art. 155) rubricato “Provvedimenti riguardo ai figli” viene stabilito che : “Il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, nei procedimenti di cui all’articolo 337 bis, il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, ivi compreso, in caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori, l’affidamento familiare. All’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento della prole provvede il giudice del merito e, nel caso di affidamento familiare, anche d’ufficio. A tal fine copia del provvedimento di affidamento è trasmessa, a cura del pubblico ministero, al giudice tutelare. La responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la responsabilità genitoriale separatamente. Qualora il genitore non si attenga alle condizioni dettate, il giudice valuterà detto comportamento anche al fine della modifica delle modalità di affidamento. Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando: 1) le attuali esigenze del figlio; 2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori; 3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore; 4) le risorse economiche di entrambi i genitori; 5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore; L’assegno è automaticamente adeguato agli indici ISTAT in difetto di altro parametro indicato dalle parti o dal giudice. Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi.” La disposizione enfatizza, dunque, la necessaria esigenza del figlio di intrattenere un rapporto continuativo con entrambi i genitori, nonostante, la cessazione del rapporto di coppia. Il diritto alla bigenitorialità è da considerarsi con ogni evidenza un diritto fondamentale del minore, che deve trovare applicazione anche d’ufficio. Infatti, la Giurisprudenza ha interpretato la bigenitorialità in tema di affidamento dei figli stabilendo di valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ai genitori e che questa sia la regola generale. L’affidamento condiviso mira a garantire una crescita equilibrata dei figli, che devono essere salvaguardati dai meccanismi di ricatto che si generano nella coppia, e tutelati dal giudice competente, che valutato caso per caso, determina i tempi, e le modalità della presenza presso ciascun genitore .E’ dovere, quindi, per entrambi i genitori nei confronti dei figli, soprattutto minori, focalizzare l’attenzione sui loro bisogni evolutivi mantenendo costanti le relazioni con entrambi i genitori. Ostacolare l’affido condiviso equivarrebbe ad ostacolare la crescita equilibrata dei minori. Pertanto è importante laddove terminata l’affectio fra le parti, che la cultura della bigenitorialità sia recepita da entrambi i genitori. Ai sensi dell’art. 337 octies, co. 1 c.c. prima dell’emanazione dei provvedimenti riguardanti i figli il giudice può disporre l’ascolto del minore. Tale ascolto, alla luce delle vigenti fonti internazionale e della Giurisprudenza più recente, rappresenta un “atto dovuto” da parte del giudice. La 6^ sezione civile della Suprema Corte di Cassazione con Ordinanza n. 16071 del 18.05.2022, ha statuito che :costituisce violazione del principio del contraddittorio e dei diritti del minore il mancato ascolto che non sia sorretto da un’espressa motivazione sull’assenza di discernimento, tale da giustificarne l’omissione. L’audizione può essere omessa, ma solo nel caso in cui, tenuto conto del grado di maturità del minore medesimo, particolari ragioni la sconsiglino e queste siano specificate in modo puntuale. Non soddisfa, dunque, l’onere di motivazione il solo riferimento all’età del minore, la quale non implica necessariamente l’incapacità di discernimento, così come il giudizio sulla capacità educativa e affettiva dei nonni non giustifica il rifiuto di ascolto del minore, in quanto soggetto portatore di interessi propri e diversi da quelli dei restanti soggetti coinvolti nel procedimento. L’Articolo 336 bis del codice civile rubricato “Ascolto del minore” prevede :Il minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di eta’ inferiore ove capace di discernimento e’ ascoltato dal presidente del tribunale o dal giudice delegato nell’ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano. Se l’ascolto e’ in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all’adempimento dandone atto con provvedimento motivato. L’ascolto e’ condotto dal giudice, anche avvalendosi di esperti odi altri ausiliari. I genitori, anche quando parti processuali del procedimento, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore, se gia’ nominato, ed il pubblico ministero, sono ammessi a partecipare all’ascolto se autorizzati dal giudice, al quale possono proporre argomenti e temi di approfondimento prima dell’inizio dell’adempimento. Prima di procedere all’ascolto il giudice informa il minore della natura del procedimento e degli effetti dell’ascolto. Dell’adempimento e’ redatto processo verbale nel quale e’ descritto il contegno del minore, ovvero e’ effettuata registrazione audio video”. Mentre al secondo comma: “Il tribunale provvede in camera di consiglio, assunte informazioni e sentito il pubblico ministero; dispone, inoltre, l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di eta’ inferiore ove capace di discernimento. Nei casi in cui il provvedimento e’ richiesto contro il genitore, questi deve essere sentito.” Il legislatore non definisce i caratteri dell’affidamento condiviso, lasciando intendere che si concretizzi in una compartecipazione dei genitori, ad una pari ripartizione dei compiti genitoriali per la crescita dei figli. Come è noto l’art. 337 ter c.c. non parla di responsabilità genitoriale esercitata “di comune accordo”. Difatti, l’affidamento condiviso non implica che il minore trascorra lo stesso tempo con entrambi i genitori. In particolare sarà il giudice che determinerà i tempi, e le modalità della presenza presso ciascun genitore. Questo oggi genera non pochi problemi in relazione alle madri lavoratrici che spesso si trovano a fare degli insormontabili sacrifici, di fronte a padri lavoratori che non solo non rispettano il calendario di vista ma adducono sempre le stesse motivazioni : “scusa non posso devo lavorare” nell’idea che il lavoro del padre è più importante di quello della madre, che, il lavoro è una motivazione valida per non esercitare il diritto/dovere di visita; gli stessi padri che durante la separazione, il divorzio, il procedimento di affidamento e mantenimento innanzi alla volontaria giurisdizione rivendicano il diritto di visita supplicando il tribunale di stabilire un mantenimento, tenuto conto delle spese che devono sostenere. Cosa succede in caso di inosservanza dei provvedimenti del Giudice? quali sono i rimedi? Ai sensi dell’art 337 ter co 3, qualora il genitore non si attenga alle condizioni dettate, il giudice valuterà detto comportamento anche al fine della modifica delle modalità di affidamento. Ai sensi dell’art.709 ter: Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità dell’affidamento è competente il giudice del procedimento in corso. Per i procedimenti di cui all’articolo 710 è competente il tribunale del luogo di residenza del minore. A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche congiuntamente: 1) ammonire il genitore inadempiente; 2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore; 3) disporre il risarcimento dei danni a carico di uno dei genitori nei confronti dell’altro anche individuando la somma giornaliera dovuta per ciascun giorno di violazione o di inosservanza dei provvedimenti assunti dal giudice. Il provvedimento del giudice costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza ai sensi dell’articolo 614 bis; 4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende. I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari. L’art. 709 ter, pertanto, introduce una disciplina normativa finalizzata a risolvere le eventuali controversie tra i genitori in merito all’esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità di affidamento del minore. Nonostante esista un diritto alla bigenitorialità, visto come un diritto fondamentale del minore, riconosciuto a livello sovrannazionale, non esiste un correlativo obbligo per i datori di lavoro di genitori non più conviventi e separati, di concedere permessi consistenti in giorni, ore, per permettere al lavoratore padre/madre l’esercizio effettivo dell’affidamento condiviso. Esiste dunque un vuoto normativo che di fronte ad un legislatore sempre più attento al profilo privato delle relazioni degli individui, deve essere colmato. La legge, dunque, non prevede un obbligo per il datore di lavoro ma, a seconda dell’età e delle condizioni del bambino, è possibile utilizzare alcuni istituti (congedo parentale retribuito e non retribuito, divieto di lavoro notturno, cambio da full-time in part-time). La conseguenza di tale vuoto legislativo è che le uniche conseguenze per il padre che non esercita il diritto/ dovere di visita, sono la perdita dell’affidamento e/o il risarcimento del danno. (di Daniela TESTA, Avvocato del Foro di Napoli. Coordinatore del Dipartimento “Diritto Civile e Procedura Civile” di Rete Nazionale Forense. Mail: [email protected])
