Proposte per l’audizione informale nell’ambito dello schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149, in materia di mediazione civile e commerciale e negoziazione assistita. Avv. Angelo Santi, Presidente Emerito Unam anche per Avv. Gianfranco Donatti, Presidente Unam.
Premessa sulla riforma Cartabia della mediazione . Con il D.Lgs. 149/2022, la mediazione civile e commerciale è stata significativamente riformata e potenziata. L’Unione Nazionale Avvocati per la Mediazione (UNAM) ha già dato un importante contributo di idee e di proposte alla riforma della mediazione, sostenendo convintamente l’approccio della Ministra Cartabia, che ha voluto riconoscere alla mediazione la dignità di una forma di giustizia complementare alla giurisdizione e non più secondaria o alternativa. Con la riforma Cartabia, si è voluta superare l’ottica deflativa che ha caratterizzato l’approccio del legislatore alla mediazione, in favore di un’ottica incentivante, sia sotto il profilo economico e fiscale, sia per quanto riguarda il potenziamento dell’efficacia dello strumento. Le novità sono molteplici ed Alcune meritano di essere ricordate: il potenziamento degli incentivi fiscali (per i quali è stata già prevista la copertura finanziaria); il riconoscimento del patrocinio a spese dello Stato per l’assistenza legale nel
procedimento di mediazione; l’ampliamento delle controversie soggette alla condizione di procedibilità; la valorizzazione della consulenza tecnica espletata in corso di mediazione; la disciplina della responsabilità dei funzionari pubblici che sottoscrivono gli accordi di conciliazione; l’incentivazione della mediazione demandata dal giudice; la disciplina della mediazione telematica; l’introduzione di una disciplina speciale per la mediazione in materia condominiale. Stando alle prime risultanze applicative, la riforma ha apportato dei significativi miglioramenti nel funzionamento dell’istituto, pur manifestando alcune criticità interpretative con riguardo soprattutto – ma non soltanto – alle nuove previsioni che riguardano la durata del procedimento di mediazione e la disciplina della mediazione telematica. Nell’esercizio della delega, il Governo ha recentemente approvato uno schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149, in materia di mediazione civile e commerciale e negoziazione assistita. Proprio con riguardo a tale correttivo, ferma restando l’opportunità delle modifiche proposte dal Governo, si ritiene opportuno formulare le seguenti osservazioni ed emendamenti. Le proposte di emendamento al correttivo.
LA DURATA: Sulla durata del procedimento di mediazione (art. 6), si condivide l’opportunità di consentire, nei procedimenti pre-contenziosi (comma 1), una molteplicità di proroghe con il consenso delle parti, senza alcuna limitazione. Tuttavia, si ritiene che il termine di base possa restare di tre mesi, stante l’incidenza dello stesso sulla condizione di procedibilità, che, in assenza di un volontà comune delle parti, deve avere una durata contenuta. Nei procedimenti instaurati in corso di giudizio (di cui al comma 2), si comprende l’esigenza che il procedimento di mediazione non incida eccessivamente sulla durata del giudizio, me si propone che il termine possa essere prorogato almeno fino ad un anno. Sulle modalità di proroga (di cui al comma 4), si propone di esplicitare che l’accordo delle parti possa risultare dal verbale o da accordo scritto anche al di fuori degli incontri di mediazione, come sovente accade nella pratica. L’articolo potrebbe essere così riformulato.
Art.6 (Durata): Quando il giudice procede ai sensi dell’articolo 5, comma 2, o dell’articolo 5- quater, comma 1, il procedimento di mediazione ha una durata di sei tre mesi, prorogabile dopo la sua instaurazione e prima della sua scadenza, per una sola Il procedimento di mediazione ha una durata di sei tre mesi, prorogabile dopo la sua instaurazione e prima della sua scadenza, fermo quanto previsto dal comma 2, per periodi di volta in volta non superiori a tre mesi. volta, di ulteriori tre mesi, per periodi di volta in volta non superiori a tre mesi, fino ad un massimo di un anno. La proroga ai sensi dei commi 1 e 2 risulta da accordo scritto delle parti, allegato al verbale di mediazione o risultante da esso risulta dal verbale o da accordo scritto delle parti, anche al di fuori degli incontri di mediazione. Nei casi di cui al comma 2, le parti comunicano al giudice la proroga del termine mediante produzione in giudizio dell’accordo scritto o del verbale da cui esso risulta.
GLI INCONTRI DI MEDIAZIONE CON MODALITA’ AUDIOVISIVE DA REMOTO
Sulla mediazione telematica, si condivide la proposta del correttivo di prevedere due distinti articoli (artt. 8-bis e 8-ter), il primo riferibile alla mediazione che si svolge in modalità telematica ed il secondo riferibile invece alla mediazione i cui incontri si volgono con modalità audiovisive da remoto. Tuttavia, quanto alle previsioni del nuovo art. 8-ter, emerge una criticità laddove le parti non siano tutte d’accordo nel sottoscrivere il verbale in forma digitale, magari perché una parte non sia in condizione di poter apporre una firma digitale o elettronica. Si ritiene, invero, che la modalità di sottoscrizione della parte in forma digitale non possa comunque essere imposta alle parti. Si propone, pertanto, che, al comma 4 del nuovo art. 8-ter, sia espressamente previsto che, ove le parti non siano tutte concordi nel sottoscrivere in forma digitale ai sensi dell’art. 8-bis, ciascuna di esse possa sottoscrivere in forma analogica, avanti al mediatore o al proprio avvocato. Si ritiene corretta la previsione del comma 5 per responsabilizzare le parti e gli avvocati sulla firma del verbale, laddove siano collegate a distanza. Si propone, tuttavia, di chiarire, con l’aggiunta di un inciso al comma 4 dell’art. 11, che la mancata sottoscrizione di alcuna delle parti non osta al deposito dello stesso presso la segreteria dell’organismo ed alla chiusura del procedimento. Il termine di durata del procedimento di mediazione non è soggetto a sospensione feriale. Il predetto termine nel caso di cui al comma 1 decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione e, nel caso di cui al comma 2, decorre dalla data di deposito dell’ordinanza con la quale il giudice adotta i provvedimenti previsti dall’articolo 5, comma 2 o dall’articolo 5- quater, comma 1. L’articolo potrebbe essere così riformulato.
Art. 8-ter (Incontri di mediazione con modalità audiovisive da remoto): Il verbale conclusivo della mediazione, al quale è allegato l’eventuale accordo, è sottoscritto dalle parti, dai loro avvocati e dagli altri partecipanti alla procedura nonché dal mediatore, il quale, fermo quanto previsto dall’art. 8-bis e dall’art. 8-ter, certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere e, senza indugio, ne cura il deposito presso la segreteria dell’organismo. Nel verbale il mediatore dà atto della presenza di coloro che hanno partecipato agli incontri e delle parti che, pur regolarmente invitate, sono rimaste assenti. La mancata sottoscrizione del verbale di mediazione, anche se redatto ai sensi dell’art. 8-bis o dell’art. 8-ter, di coloro che hanno partecipato all’incontro, non osta al Ciascuna parte può sempre chiedere al responsabile dell’organismo di mediazione di partecipare agli incontri con collegamento audiovisivo da remoto. I sistemi di collegamento audiovisivo utilizzati per gli incontri di cui al comma 1 assicurano la contestuale, effettiva e reciproca udibilità e visibilità delle persone collegate. Quando il mediatore è tenuto ad acquisire le firme dei partecipanti per gli atti formati durante un incontro al quale una o più parti partecipano con le modalità previste dal presente articolo, tutte le firme sono apposte, con il consenso di tutte le parti, nel rispetto delle disposizioni del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e nel rispetto dell’articolo 8-bis, commi 2 e 3, salvo quanto previsto dal comma 4. Solo quando la mediazione non si svolge con le modalità previste dall’articolo 8- bis, le parti possono concordemente stabilire, in deroga al comma 3, che le firme di tutti i partecipanti siano apposte in modalità analogica avanti al mediatore. Al di fuori dell’ipotesi di cui al comma precedente, ciascuna parte può apporre la sottoscrizione in modalità analogica, anche qualora collegata da remoto; in tal caso l’avvocato che la assiste ne certifica l’autografia mediante l’apposizione della firma digitale. Le parti e gli avvocati cooperano in buona fede e lealmente affinché gli atti formati durante un incontro al quale una o più parti partecipano con le modalità previste dal presente articolo siano firmati senza indugio. Il comma 4 dell’art. 11 potrebbe essere così riformulato deposito dello stesso presso la segreteria dell’organismo e alla chiusura del procedimento.
3) SULLA FORMAZIONE DEI MEDIATORI: Sebbene non sia stata oggetto di intervento correttivo, si ritiene opportuno segnalare una distorsione applicativa che ha riguardato i nuovi requisiti di formazione dei mediatori. Ai sensi dell’art. 23 del DM 150/2023, tutti coloro che avevano ottenuto la qualifica di mediatore, già acquisita tramite un corso abilitante (anche svolto negli anni precedenti fin dal 2010), non essendo iscritti nelle liste ministeriali a novembre 2023, devono frequentare nuovamente un corso intero di 80 ore. Tale previsione appare evidentemente ingiusta e di dubbia legittimità. Si propone che, in sede di revisione del DM 150/2023, si preveda un periodo transitorio per consentire ai professionisti già formati secondo i vecchi standard di frequentare un corso integrativo di 30 ore (oltre al “tirocinio” di 10 incontri), senza dover frequentare ex-novo un corso base. Tale chiarimento potrebbe anche riguardare una possibile correzione al testo del comma 3 dell’art. 16-bis del D.lgs. 28/2010, così come segue: “3. Il decreto di cui all’articolo 16, comma 2, stabilisce altresì i requisiti di qualificazione dei mediatori e dei formatori necessari per l’iscrizione, e il mantenimento dell’iscrizione, nei rispettivi elenchi. Resta ferma la formazione di base già acquisita in forza dei requisiti previsti dal decreto ministeriale n. 180 del 2010 da integrare con un corso integrativo per coloro che all’entrata in vigore del decreto ministeriale n. 150 del 2023 non risultavano iscritti negli elenchi dei mediatori contenuti nel registro ministeriale.”
4) SULLA VIOLENZA DI GENERE: L’esperienza applicativa ha fatto emergere alcune casistiche che coinvolgono parti vittime di violenza di genere, un fenomeno socio-culturale che occorre stigmatizzare
in ogni sede. Così anche in mediazione, si ritiene opportuno tutelare i soggetti vittime di abusi, violenza domestica e di genere, dovendosi in tal caso applicare la Convenzione di Istanbul, poiché nella mediazione civile e commerciale, a differenza della mediazione familiare, il soddisfacimento della condizione di procedibilità richiede l’obbligo della presenza personale delle parti. Si suggerisce, pertanto, ai fini sopra indicati, di emendare l’art. 5 comma 2, ove potrebbe esser aggiunto il seguente inciso: “La mancata partecipazione alla mediazione di una parte in presenza di allegazione di violenza di genere, di violenza domestica e di abusi deve ritenersi comunque giustificata e non può comportare, in nessun caso, l’improcedibilità della domanda giudiziale”; così all’articolo 5-quater potrebbe essere aggiunto il seguente inciso: “fatti salvi i casi in cui siano allegati abusi, violenza di genere o violenza domestica”. Ulteriori proposte per l’implementazione della mediazione Sebbene al di fuori del perimetro del correttivo, si ritiene opportuno formulare alcune proposte per favorire l’ulteriore sviluppo ed il consolidamento della mediazione.
SULLE CONTROVERSIE SOGGETT EA CONDIZIONE DI PROCEDIBILITA’ – Al fine di favorire una maggiore semplificazione per l’utenza, si propone di estendere la condizione di procedibilità della mediazione a tutte le controversie relative ad obbligazioni contrattuali, nonché relative alla loro esecuzione, risoluzione, invalidità e inadempimento, oltre alla materia societaria. Una tale scelta favorirebbe il ricorso alla mediazione in un tipologia di controversie particolarmente idonea e renderebbe più agevole per le parti e gli avvocati l’individuazione delle casistiche soggette all’obbligo della mediazione.
SULLA IMPLEMENTAZIONE DELLA MEDIAZIONE DEMANDATA – Alla luce delle nuove previsioni sulla mediazione demandata, si propone che le buone prassi di applicazione della mediazione demandata, come quelle raccolte con il Progetto CONSENSO, promosso dall’Università di Firenze ed il Coordinamento della Conciliazione Forense, siano diffuse e divulgate anche attraverso l’impulso del Ministero della giustizia.
Il presente documento è stato redatto dall’Avv. Angelo Santi, Presidente emerito UNAM, nonché condiviso con il Presidente UNAM in carica, Avv. Gianfranco Donatti
