ANAC, parere di precontenzioso 30.7.2024 n. 395.
<<Considerato che l’articolo 100 del D.lgs.36/2023 indica i requisiti speciali che la stazione appaltante può richiedere all’operatore economico in relazione all’oggetto dell’appalto. In particolare, il comma 11 tratteggia una disciplina transitoria in sostanziale continuità con quanto previsto dal D.lgs.50/2016 e prevede che, nelle more dell’adozione del regolamento emanato ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ANAC, per la qualificazione dell’operatore economico nelle procedure di appalto di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere, come requisito di capacità tecnica professionale, di aver eseguito, nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura, contratti analoghi a quello in affidamento, anche a favore di soggetti privati; mentre, come requisito della capacità economica finanziaria, può essere richiesto un fatturato globale non superiore al doppio del valore dell’appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura; Considerato che il comma 12 dello stesso articolo dispone che la stazione appaltante non può prevedere ulteriori requisiti di partecipazione, salvo la richiesta di specifici impegni sociali volti a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato, l’applicazione dei contratti collettivi nazionale e territoriali di settore nonché le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusionelavorativa, le cui modalità di adempimento l’operatore economico deve indicare nell’offerta. Come conferma la lettura della normativa resa da un recente Comunicato del Presidente ANAC (Fasc. 4314/2023 – (URCP 63/2023), a proposito della richiesta di certificazione di qualità per la partecipazione, il comma 12 dell’art.100 possiede una inequivocabile finalità di semplificazione e chiarimento (cfr. Relazione al Codice) in ragione della quale le stazioni appaltanti possono espressamente richiedere solo ed esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dallo stesso articolo, con l’unica eccezione di cui al successivo art. 102 (obblighi occupazionali) o da leggi speciali; il criterio della tassatività dei requisiti speciali in materia di servizi e forniture è ulteriormente confermato al punto 6.3, il bando tipo n. 1/2023; Appare quindi evidente l’intento del legislatore di prescrivere un limite netto alla discrezionalità dell’Amministrazione di imporre ai candidati requisiti di partecipazione ulteriori rispetto a quelli normativamente previsti; “In tal senso, la disciplina legislativa dei requisiti di qualificazione appare inderogabile, perché il comma 12 dell’art. 100 del D. Lgs. n. 36/2023 (completando quanto stabilito dall’art 10, comma 2, dello stesso testo legislativo) stabilisce che le stazioni appaltanti “richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti” nel medesimo art. 100” (vd. Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 15 marzo 2024, n. 386)>>
⚖ (TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 15 marzo 2024, n. 386). …omissis… 📌 5. Peraltro, se interpretate nel senso sostenuto dalla Stazione appaltante – ossia laddove la SOA di categoria illimitata fosse in ogni caso ricondotta al valore convenzionale di € 20.658.000,00 (aumentato, con l’incremento del quinto, a € 24.789.600,00) – le clausole del bando di gara sarebbero nulle per contrarietà al principio di tassatività delle cause di esclusione, ex art. 10 del D. Lgs. n. 36/2023 e per violazione delle norme imperative sul sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici (sul punto, v. T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, 17.8.2020, n. 1025), oltreché per violazione dei principi del risultato e del massimo accesso al mercato (artt. 1 e 3 del Codice degli Appalti) e per contrarietà all’art. 68, comma 11, del D. Lgs. n. 36/2023 ed agli artt. 19 e 58 della Direttiva 24/2014, poiché – imponendo la costituzione di un RTI tra due operatori che possiedano rispettivamente classifica in OG3 per la VIII e la VII categoria – risulterebbe al contempo violato il divieto di imporre requisiti minimi ai componenti del RTI ed il divieto di imporre forme particolari allo stesso. 📌 5.1. Osserva in proposito il Collegio che le cause di esclusione individuate dal Codice degli Appalti – in particolare agli artt. 94 e 95 – “integrano di diritto i bandi e le lettere di invito” (art. 10, 2° comma, D. Lgs. n. 36/2023); esse rispondono ad un interesse pubblico primario e, quindi, la loro operatività non può essere lasciata alle scelte discrezionali delle singole stazioni appaltanti. 📌 5.2. La suddetta disposizione ha recepito gli approdi della giurisprudenza amministrativa, secondo cui l’eterointegrazione della lex specialis opera in presenza di norme di settore a generale attitudine imperativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 agosto 2019, n. 5922; T.A.R. Piemonte, I, 29 luglio 2022, n. 702). 📌 5.3. Nel nuovo codice degli appalti, il principio di tassatività delle cause di esclusione comporta la nullità delle clausole che prevedano cause ulteriori di esclusione, con la conseguenza che simili clausole si considerano non apposte; il legislatore ha recepito gli approdi giurisprudenziali a cui è giunta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (v. sentenza del 16 ottobre 2020, n. 22), codificando una nullità parziale che, quindi, non si estende all’intero provvedimento. 📌 5.4. In tal senso, la disciplina legislativa dei requisiti di qualificazione appare inderogabile, perché il comma 12 dell’art. 100 del D. Lgs. n. 36/2023 (completando quanto stabilito dall’art 10, comma 2, dello stesso testo legislativo) stabilisce che le stazioni appaltanti “richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti” nel medesimo art. 100. 📌 5.5. Dunque, sebbene il Codice abbia aumentato gli spazi di discrezionalità dell’Amministrazione, prevedendo, nello specifico, al comma 3 dell’art. 10, che le stazioni appaltanti “possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto…” (si veda sul punto anche l’art. 103, che permette alle stazioni appaltanti di richiedere ulteriori requisiti per la partecipazione a procedure di affidamento di lavori di rilevante importo), vi sono casi in cui invece la discrezionalità viene ridotta: ciò accade quando il legislatore ritiene necessario limitare detti spazi di discrezionalità rispetto all’interesse pubblico primario del Codice, e cioè rispetto al principio del risultato. 📌 5.6. A conferma di ciò, il quarto comma dell’art. 100 espressamente prevede che “Il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, articolato in rapporto alle categorie di opere ed all’importo delle stesse è disciplinato dall’allegato II.12. Le categorie di opere si distinguono in categorie di opere generali e categorie di opere specializzate. Il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto”. 📌 5.7. La soluzione prospettata appare coerente, inoltre, con i criteri interpretativi del favor partecipationis, secondo cui – in presenza di una clausola con una portata escludente e di un carattere non univoco della disposizione in essa racchiusa – l’interprete deve conformare la propria attività interpretativa, favorendo l’applicazione della disposizione che consenta la massima partecipazione possibile alla procedura; e di ragionevolezza e proporzionalità, secondo cui l’interpretazione dei requisiti di capacità tecnico-economica di partecipazione alla gara deve essere condotta in maniera da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale. 📌 6. Conclusivamente per le ragioni suesposte, previa declaratoria di difetto di legittimazione passiva delle Amministrazioni statali evocate in giudizio, ad eccezione del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili (Amministrazione centrale titolare dell’intervento), il ricorso, per come integrato da motivi aggiunti, va accolto, con assorbimento delle ulteriori censure proposte dalla ricorrente per l’evidente pregiudizialità logico-giuridica del motivo di gravame esaminato in via prioritaria (Ad. Plen. n. 5/2015).
…omissis…
