COLPA MEDICA: DA ALESSANDRO MAGNO ALLA LEGGE GELLI – BIANCO di Antonietta Maria ALTOMONTE

La colpa medica, inquadrata nella categoria della colpa speciale o professionale, proprie delle attività giuridicamente autorizzate, ha come caratteristica l’inosservanza di regole di condotta, le cd “legis artis” le quali hanno come fine la prevenzione del rischio non consentito. Medicina difensiva e colpa medica. La cd medicina difensiva ha radici antichissime. Uno degli episodi più antichi risale al IV secolo aC ed è riportato da Curzio Rufo nelle Historie Alexandri Magni: l’autore narra che Alessandro, gravemente ferito in battaglia, non riuscì a trovare alcun medico disponibile ad intervenire per asportare la freccia che si era conficcata nel suo corpo, sino a quando lo stesso, conscio della gravità della lesione e delle ragioni per le quali i chirurghi erano tanto restii a intervenire, promise saggiamente l’impunità a tal Critobulo, che lo operò. Venendo ai giorni nostri, si può dire che la classe medica è sempre più esposta al rischio di responsabilità civile e penale per eventuali lesioni cagionate al paziente. Se da un lato si vuole evitare un ingiustificato privilegio per coloro che esercitano la professione sanitaria, dall’altro lato vi è l’esigenza di impedire che il medico ad agisca non per il conseguimento del migliore risultato per il paziente, ma per ottenimento di un’esposizione minima pur nell’àmbito del rischio consentito dall’ordinamento penale. Secondo la definizione ormai invalsa, quella dell’Office of Technology Assessment americano, il fenomeno della medicina difensiva si “verifica quando i medici prescrivono test, procedure diagnostiche o visite, oppure evitano pazienti o trattamenti ad alto rischio, principalmente (ma non esclusivamente) per ridurre la loro esposizione ad un giudizio di responsabilità per malpractice. Quando i medici prescrivono extra test o procedure, essi praticano una medicina difensiva positiva; quando evitano certi pazienti o trattamenti, praticano una medicina difensiva negativa”. Alla base dell’atteggiamento difensivo della classe medica vi è un consistente spostamento dell’asse della responsabilità sanitaria verso un assetto di tutela rafforzata del paziente e il conseguente anomalo intensificarsi del contenzioso legale per medical malpractice. Un lungo iter giurisprudenziale ha assoggettato l’operatore sanitario ad un contratto d’opera professionale nei confronti del paziente, di cui si fa carico non in virtù della sottoscrizione di un contratto, ma del c.d. contatto sociale che si instaura tramite la relazione terapeutica. Alcune sentenze assumevano che la colpa medica dovesse essere valutata dal giudice con larghezza di vedute e comprensione “sia perché la scienza medica non determina in ordine allo stesso male un unico criterio tassativo di cure, sia perché nell’art medica, l’errore di apprezzamento è sempre possibile”. Dal codice Rocco alla fine degli anni sessanta. Prima del decreto Balduzzi, la giurisprudenza ha cercato di contrastare l’idea per cui ogni esisto infausto degli interventi medico chirurgici derivi sempre da colpa del sanitario e dall’altro di assicurare la massima tutela possibile alla vita e alla salute dotati di copertura costituzionale negli artt. 2, 32 Cost. Inizialmente, dal codice Rocco agli anni sessanta si valorizzava l’art 2236 c.c. Il quale veniva ritenuto espressione di un principio di portata generale, non solo di diritto civile ma anche di diritto penale in forza del quale, il medico sarebbe andato esente da responsabilità in caso di colpa lieve; al contrario, solo in caso di errori palesi sarebbe stato considerato penalmente responsabile. Sent. n. 166 del 28 novembre 1973 La Corte Costituzionale, in sèguito ad una questione di legittimità sollevata dal Tribunale di Varese, con sent. 166/1973 ha chiarito che poteva farsi ricorso all’art. 2236 c.c. in caso di incertezza sull’eziologia della patologia, sulla sua evoluzione o sull’efficacia dei trattamenti farmacologici o chirurgici, solo in sèguito ad uno studio sistematico su gruppi di pazienti, in caso di sintomatologia oggettivamente equivoca, anche all’esito di un’adeguata anamnesi e di un approfondimento clinico e strumentale. L’art 3 decreto legge Balduzzi recitava: L’esercente le professioni sanitarie che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”. Le linee guida erano quei criteri dei quali il giudice si serviva per sindacare l’attività professionale del sanitario. Il legislatore aveva quindi introdotto la cd. colpa lieve che, secondo la giurisprudenza, non avrebbe potuto trovare applicazione nelle ipotesi di colpa professionale. Ergo, si escludeva la rilevanza penale delle condotte connotate da colpa lieve integranti imperizia e venivano escluse le ipotesi di negligenza o imprudenza destinate ad assumere rilevanza penale sulla scorta degli ordinari criteri di valutazione della colpa penale. Veniva esclusa la responsabilità penale nei casi di colpa lieve nel caso in cui il sanitario, pur osservando le linee guida o le buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, avesse cagionato morte o lesione al paziente. Sorge spontanea la domanda: come può un sanitario, che pur osserva le linee guida, versare in colpa più grave? Tale apparente illogicità è stata risolta valorizzando il proprium delle medical best practices, cioè il loro essere generiche e bisognevoli di essere modellate sul caso concreto. In alcuni casi, il discostamento dalla linee guida appare quindi necessario. Secondo i più, il decreto Balduzzi non è riuscito a raggiungere i risultati che si era prefissato, sicchè il legislatore ha ridisciplinato integralmente la materia con la l. 24/2017. La legge Gelli-Bianco 8 marzo 2017 n. 24. Nel 2017, il legislatore è ritornato sul tema della colpa medica, attraverso la legge 8 marzo 2017 n. 24 per “aumentare le garanzie e le tutele per gli esercenti la professione sanitaria da un lato; assicurare al paziente la possibilità di essere risarcito in tempi più rapidi e, soprattutto certi, a fronte di danni sanitari eventualmente subiti dall’altro.” L’art. 6 di tale legge ha modellato il codice penale, introducendovi l’art. 590 sexies che così recita: 1. Dopo l’articolo 590-quinquies del codice penale e’ inserito il seguente: «Art. 590-sexies (responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario). – Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma. Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto». Perché possa integrarsi la causa d non punibilità è necessario che l’evento sia stato determinato da imperizia; che il medico abbia seguìto delle raccomandazioni qualificate; che le linee guida siano idonee al caso reale. Evidentemente, si vuole consentire che i professionisti effettuino prestazioni sanitarie basandosi su norme di comportamento chiare e conformi a regole codificate. Altro aspetto fondamentale meritevole di attenzione riguarda il fatto che l’art. 590 sexies ha una portata limitata alla sola imperizia. Se si optasse per un’interpretazione letterale della norma, si dovrebbe affermare che il medico non è punibile se ha rispettato le linee guida adeguate al caso di specie, qualora l’evento sia stato causato da imperizia; specularmente, tale imperizia avrebbe rilevanza penale solo se l’evento infausto derivasse dalla scelta dell’esercente la professione sanitaria in ordine all’utilizzo di linee guida inadeguate al caso concreto. Non vi è più qualsiasi gradazione della colpa e la non punibilità si restringe alle sole ipotesi di imperizia. Causalità omissiva. In tema di causalità omissiva, la ricerca delle cosiddette Leggi di copertura, universali o statistiche, seguita dalla necessaria verifica della loro adattabilità al caso concreto, non può portare all’affermazione della sussistenza del nesso di causalità sulla base di un giudizio di probabilità statistica, essendo invece necessaria la probabilità logica, caratterizzato da un’elevata credibilità razionale, in linea con i criteri di valutazione della prova previsti per tutti gli elementi costitutivi del reato e tale, quindi, da poter giustificare il convincimento che l’evento specifico sia riconducibile alla condotta dell’agente al di là di ogni ragionevole dubbio. In tema di nesso causale nei reati omissivi, può escludersi la responsabilità del medico il quale non si attivi e non porti il paziente a conoscenza della recidiva di una malattia tumorale, anche a fronte di una prospettazione della morte ritenuta inevitabile, laddove, nel giudizio controfattuale, vi è l’altissima probabilità che il ricorso ad altri rimedi terapeutici avrebbe determinato un allungamento della vita, che è un bene giuridicamente rilevante anche se temporalmente non molto esteso. Orbene, il nesso di causalità tra l’azione e l’evento può escludersi solo se si verifichi una causa autonoma e successiva, che si inserisca nel processo causale in modo eccezionale, atipico e imprevedibile, mentre non può essere escluso il nesso causale quando la causa successiva abbia solo accelerato la produzione dell’evento, destinato a compiersi sulla base di una valutazione dotata di alto grado di credibilità razionale o di probabilità logica.

NOTE: [1] Quelle di carattere speciale fissate dalla migliore scienza ed esperienza del settore in cui in medico agisce. [2] Possibilità di prevedere l’evento che conseguirebbe al rischio non consentito e va commisurato al parametro dell’homo eiusdem professionis et condicionis. [3] Office of Technology Assessment, US, Congress 1994. [4] Barresi et al, 2012, p 6. [5] Rapporto, privo di base contrattuale, che intercorre tra due soggetti, dei quali uno pone affidamento in un dovere di diligenza gravante in capo al secondo, in virtù delle sue specifiche competenze tecniche e professionali. Ne deriva che, il rapporto concretamente intervenuto tra i due soggetti è un rapporto idoneo a produrre obbligazioni ai sensi dell’art. 1173 cc, e nello specifico nella parte in cui il dettato normativo contempla “ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”. Il contenuto di tale obbligo si sostanzia nell’espletamento dell’attività con un’adeguata diligenza al fine di evitare il verificarsi di pregiudizi in capo al soggetto con cui sia venuto in contatto. Pur in assenza di un vincolo contrattuale, il soggetto gravato da obblighi di protezione risponderà dei danni cagionati per negligenza secondo la disciplina prevista per la responsabilità da inadempimento, e non ex art. 2043 cc. [6] La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. [7] La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. [8] Cass. Pen., sez. IV, 29 marzo 1963. [9] La perizia consiste nel complesso di cognizioni tecniche acquisite attraverso lo studio e l’esperienza, nonché nella capacità di metterle in atto nel momento opportuno (Giorgia Guerra). [10] La diligenza individua il modello di precisione e abilità tecnica a cui il debitore deve uniformarsi e indica lo sforzo che deve profondere per adempiere esattamente (Giorgia Guerra). [11] La prudenza fa riferimento a un criterio della condotta caratterizzato dall’agire dopo una conveniente riflessione preventiva, osservando le cautele del caso e tenendo in considerazione gli eventuali rischi che possono conseguire da una data condotta (Giorgia Guerra). [12] GELLI, Prefazione, in LOVO – NOCVCO (a cura di), La nuova responsabilità sanitaria. Le novità introdotte dalla Legge Gelli, Milano, 2017, 4 – 5. [13] Sez. 4 sent. 22568 del 10-6-2002 (ud. 23-.1-2002) rv. 228717. [14] Sez. 4 senz. 17379 del 14-4-2003 (ud. 21-1-2003) rv. 225317.

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