Il Decreto Legge 22 ottobre 2016, n. 193, art. 1, comma 8 convertito, con modificazioni, dalla Legge 1° dicembre 2016, n. 225, recita: “L’ente è autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato ai sensi dell’art. 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull’ordinamento dell’Avvocatura dello Stato, di cui al R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, fatte salve le ipotesi di conflitto e comunque su base convenzionale. Lo stesso ente può altresì avvalersi, sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo, di avvocati del libero foro, nel rispetto delle previsioni di cui al Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, artt. 4 e 17 ovvero può avvalersi ed essere rappresentato, davanti al tribunale e al giudice di pace, da propri dipendenti delegati, che possono stare in giudizio personalmente; in ogni caso, ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, l’Avvocatura dello Stato, sentito l’ente, può assumere direttamente la trattazione della causa. Per il patrocinio davanti alle commissioni tributarie continua ad applicarsi il Decreto Legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, art. 11, comma 2”.
Art. 11 Decreto Legislativo 31 dicembre 1992, n. 546. Capacita’ di stare in giudizio. (In vigore dal 01.01. 2016 Modificato da: Decreto legislativo del 24/09/2015 n. 156 Articolo 9): 1. Le parti diverse da quelle indicate nei commi 2 e 3 possono stare in giudizio anche mediante procuratore generale o speciale. La procura speciale, se conferita al coniuge e ai parenti o affini entro il quarto grado ai soli fini della partecipazione all’udienza pubblica, puo’ risultare anche da scrittura privata non autenticata. 2. L’ufficio dell’Agenzia delle entrate e dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300 nonche’ dell’agente della riscossione, nei cui confronti e’ proposto il ricorso, sta in giudizio direttamente o mediante la struttura territoriale sovraordinata. Stanno altresi’ in giudizio direttamente le cancellerie o segreterie degli uffici giudiziari per il contenzioso in materia di contributo unificato. 3. L’ente locale nei cui confronti e’ proposto il ricorso puo’ stare in giudizio anche mediante il dirigente dell’ufficio tributi, ovvero, per gli enti locali privi di figura dirigenziale, mediante il titolare della posizione organizzativa in cui e’ collocato detto ufficio. 3-bis. (Comma abrogato, a decorrere dal 1° gennaio 2016, dall’art. 9 comma 1, lett. d), n. 2 del decreto legislativo 24 settembre 2015, n. 156).
L’articolo 4-novies Decreto Legge 34 del 2019, aggiunto in sede di conversione con Legge 58 del 2019, introduce una norma di interpretazione autentica dell’articolo 1, comma 8, Decreto Legge 193/2016 che dispone: “il comma 8 dell’articolo 1 del decreto legge 22 ottobre 2016, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° dicembre 2016, n. 225, si interpreta nel senso che la disposizione dell’articolo 43, quarto comma, del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n.1611, si applica esclusivamente nei casi in cui l’Agenzia delle Entrate Riscossione, per la propria rappresentanza e difesa in giudizio, intende non avvalersi dell’Avvocatura dello Stato nei giudizi a quest’ultima riservati su base convenzionale; la medesima disposizione non si applica nei casi di indisponibilità della stessa Avvocatura dello Stato ad assumere il patrocinio”.
Uno dei contrasti interpretativi tra alcune Corti di merito e la suprema Corte di Cassazione è la possibilità di costituirsi nei giudizi tributari da parte dell’Agenzia dell’Entrate Riscossione con un avvocato del libero foro e non con i propri dipendenti o con l’avvocatura dello Stato.
🎓 👨🏻🎓 🗞️ RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE:
⚖️ Corte di Cassazione a Sezioni Unite, Sentenza n. 26531 del 20.11.2020. Principio di diritto: “il nuovo assetto normativo ha prescritto, per il patrocinio di AdER nel giudizio di legittimità, un rapporto di regola ad eccezione tra la difesa pubblica dell’Avvocatura dello Stato e la difesa svolta da avvocati del libero foro”.
⚖️ Corte di Cassazione Sezione Tributaria, Ordinanza 28741 del 2018. Principio di diritto: “- qualora … il nuovo ente Agenzia delle Entrate-Riscossione si costituisca, in nuovo giudizio ovvero anche in giudizio pendente, con il patrocinio di avvocato del libero foro, sussiste per esso l’onere, pena la nullità del mandato difensivo e dell’atto di costituzione su di esso basato, di indicare ed allegare le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza di quest’ultimo in alternativa al patrocinio per regola generale esercitato, salvo conflitto di interessi, dall’avvocatura dello Stato; tali fonti vanno congiuntamente individuate sia in atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro (art. 1, co.5 ed 8 Decreto Legge n. 193 del 2016, convertito in Legge n. 225 del 2016), sia in apposita motivata
deliberazione, da sottoporre agli organi di vigilanza, che indichi le ragioni che, nella concretezza del caso, giustificano tale ricorso alternativo (art. 43 R.D. n. 1611 del 1933, come modificato dall’art. 11 L. n. 103 del 1979)”
⚖️ Cassazione Sezione Tributaria, Ordinanza del 06.12.2022 n. 35800: “Secondo la sentenza di questa Corte a sezioni unite, n.30008/19, nelle materie oggetto della convenzione tra AdER e Avvocatura dello Stato, la possibilità di avvalersi di un avvocato del libero foro è subordinata ad una specifica e motivata deliberazione dell’ente. In mancanza, il mandato alle liti è nullo, con conseguente inammissibilità del ricorso (Cass.26531/20). Nel caso di specie, la procura è stata conferita senza alcuna menzione delle ragioni della necessità di una deroga al patrocinio autorizzato in via esclusiva all’Avvocatura erariale, né la procura fa riferimento ad una delibera assunta dagli organi deliberativi dell’ente che abbia motivato la difesa conferita a un avvocato del libero foro”.
Cassazione, Sezione Tributaria, Ordinanza del 27.06.2023 n. 18297 ha nuovamente stabilito che: “il ricorso presenta una preliminare ragione di inammissibilità, che rende ultroneo l’esame di ogni ulteriore prospettazione; la società ricorrente è priva di jus postulandi, avendo conferito mandato ad un avvocato del libero foro in assenza dei presupposti costitutivi del rapporto processuale; il protocollo del 22 giugno 2017 prevede, infatti, che il patrocinio dell’Agenzia delle entrate – Riscossione davanti alla Corte di cassazione sia convenzionalmente affidato all’Avvocatura Generale dello Stato, salvo il caso di conflitto di interessi o dichiarazione di indisponibilità, a meno che non intervenga un’apposita delibera motivata dell’ente ai sensi dell’art. 43, comma 4, del r.d. n. 1611 del 1933; in proposito, questa Corte ha affermato in recenti arresti che, al di fuori di dette ipotesi, la procura rilasciata dall’Agenzia ad un avvocato del libero foro deve ritenersi invalida e – poiché indispensabile per la regolare costituzione del rapporto processuale – tale
invalidità può essere rilevata d’ufficio dal giudice, anche nel giudizio di legittimità (Così, Cass. n. 6931 del 2023; Cass. n. 41205 del 2021); pertanto, il ricorso va dichiarato inammissibile; le spese sono compensate in ragione del recente orientamento giurisprudenziale qui seguito, successivo all’instaurazione del giudizio”.
